Palavra de origem grega que significa dar em garantia, ou a coisa entregue pelo devedor para assegurar o pagamento de uma dívida. Nas fontes antigas de Direito, assim como nos livros notariais, onde há milhares de contratos desta natureza, a hipoteca surge geralmente designada como “obrigação”, referindo-se assim ao compromisso jurídico do devedor perante o credor. A hipoteca desenvolveu-se como convenção de garantia, acessória, que pressupõe a existência de uma obrigação principal cujo dever de cumprir passa a ser por ela assegurada. Resulta um ônus real ao recair sobre um bem de raiz, incluindo-se suas acessões naturais ou artificias (construções, benfeitorias, plantações e a futura colheita). No caso de bens enfitêuticos, admite-se hipoteca tanto do domínio direto quanto do domínio útil. A partir do direito romano, a hipoteca tornou-se um crédito territorial concedido mediante capacidade de alienação dominial do devedor, que podia entregar, como garantia dos empréstimos, instrumentos de produção, escravos, gado, mas sem que houvesse a transferência do bem obrigado para o credor, apenas detentor do dinheiro adiantado ao devedor. Na hipótese de execução da hipoteca, se a dívida recaísse sobre a coisa de raiz, o devedor pagava a fiança com a penhora de seus bens móveis, até cessar a dívida, e ainda com os rendimentos da sua propriedade – que ficava assim parcialmente protegida na sua integralidade. No direito português, a hipoteca é referida nas Ordenações Filipinas (1603), no Livro IV, tít. 3, o qual dispõe que a coisa obrigada, quando alienada, transfere-se com o seu encargo, especificando-se a prescrição aquisitiva e os casos de exceção. No tít. 10, §1, há o entendimento de que o domínio da coisa obrigada não se transfere ao credor; portanto, não se confunde com outros direitos reais de garantia de crédito, como o penhor (o qual se efetiva com a entrega dos bens móveis vinculados ao empréstimo), e a anticrese (contrato no qual o credor usufrui dos frutos e rendimentos do imóvel destinado como garantia para compensar a dívida). Esclarece-se no tít. 86, §1 do Livro III, que o executado não perdia o domínio e a posse de seus bens, que poderiam ficar sob a guarda de terceiros, até que a penhora satisfizesse o pagamento total da dívida. O tít. 56 do Livro IV, proíbia que as terras da coroa, e os assentamentos do rei, fossem empenhados e hipotecados; e o tít. 79, §3, determinava o direito das partes de invocar a prescrição da obrigação por lapso de tempo. Outra importante disposição sobre matéria hipotecária foi a lei pombalina de 20/06/1774, a qual, ao tratar das execuções de sentença, criou a adjudicação obrigatória ao próprio credor quando os bens penhorados em hasta pública não fossem arrematados. Estes normativos do direito reinícola relativos ao regime jurídico da hipoteca, com tanta interferência sobre os direitos de propriedade e a sua transferência, foram, de um modo geral, aplicados a todos os territórios do império português, mantendo-se em vigor, nalguns casos, mesmo depois da sua transformação em nações independentes. No Brasil, por exemplo, essa legislação vigorou até 1846. [A: Maria Sarita Mota, 2014].

Bibliografia: Beviláqua 2003; Castro 1623; Freitas 2003; Marques 2014; Ordenações 1985 [1603]; Sousa 1825-27; Thomaz 1815-1819.

doi:10.15847/cehc.edittip.2014v090